Ulgener

Gerek taşıma ya da gemi tahsis sözleşmesi, gerek kredi ya da gemi inşa sözleşmesi veya sigorta ya da mal alım-satım sözleşmesi olsun taraflar bir takım borç ve yükümlülükler altına girmek-tedirler.

• Bazı hallerde malın bedelinin ödenmesi ya da ödenecek olması karşılığında satıcı malı belirli bir süre içinde alıcıya teslim etme yükümlülüğü altına girmekte, ancak akdin kuru-luşu anında tarafların öngörmelerinin mümkün olmayacağı bir şekilde mal yolculuk sırasında bir yerde takılıp kalmakta,
• Bazen navlun karşılığında taşıyan bir malı bir yerden diğer bir yere taşımayı vaad etmekte, ancak akdin kuruluşu anında tarafların öngörmelerinin mümkün olmayacağı bir şekilde yük yolculuk sırasında zıya veya hasara uğramakta,
• Kimi zaman tersaneci gemiyi belirli ölçü ve özellikler dahilinde ve belirli bir tarihte inşa ederek teslim etmeyi taahhüt etmekte, ancak akdin kuruluşu anında tarafların öngörme-lerinin mümkün olmayacağı bir şekilde kendisi artık gemiyi inşa edemez hale gelmekte,
• Bazen de donatan gemisini belirli bir süre için çartererin kendi adına yük taşıması ya da taşıma taahhüdü altına girmesi amacıyla tahsis etmekle yükümlü olmakta, ancak akdin kuruluşu anında tarafların öngörmelerinin mümkün olmayacağı bir şekilde donatan çarterere gemiyi teslim edememekte ya da sözleşmede tarif edildiği şekilde kullanımını devamlı bir surette sağlayamamaktadır.

Sözleşmenin belirtilen olaydan olumsuz bir şekilde etkilenen tarafının akıbeti ne olacaktır ? Bu sebeple sözleşmenin diğer tarafına karşı bir tazminat ödeme borcu söz konusu olacak mıdır ? Kendisi ne olursa olsun sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmek mi durumundadır ? Bu sözleşme (bizim çalışma sahamızda genellikle olduğu şekilde) İngiliz Hukukuna atıfta bulunduğu takdirde durum nedir ? Türk Hukuku mücbir sebep halini nasıl düzenlemektedir ?

Bunun gibi,

• bazen sözleşmenin kuruluşundan sonra piyasa şartlarında ve alım satım sözleşmesi gere-ğince malı üreticisinden satın alıp diğer bir şahsa teslim etme yükümlülüğü altına girmiş olan satıcının evdeki hesabı çarşıda tutmamakta veya
• bu türdeki bir piyasa değişikliği sebebi ile gemiyi inşa edecek olan taraf malzemeyi daha pahalı olarak tedarik edebildiğinden dolayı sözleşmeyi ifa edecek olursa zarara girmekte ya da
• donatan sefer çarteri sözleşmesi gereğince yapılacak bir yolculuğu yakıt fiyatlarının umulmayan derecede artmasından dolayı ifa ederse büyük bir zıyana uğramakta yahut
• donatan aleyhine zaman çarteri sözleşmesinde kararlaştırılmış olan navlunun (TC Rate) sonradan oluşan ekonomik şartlardan dolayı piyasa şartlarının çok altında ya da zaman çartereri aleyhine sözleşmedeki günlük navlun meblağının piyasanın çok üzerinde kalmaktadır.

Yukarıdakilerin aksine, bu sayılan hallerde ekonomik olarak etkilenen taraf sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerinden mücbir sebep halini ileri sürerek kurtulabilecek midir? Bunun cevabı olumsuz ise, zor durumda kalan taraf nereye kadar buna tahammül etmek durumundadır ? Bunun sınırı kendisinin iflası mıdır ? İngiliz Hukuku burada nasıl bir pozisyon almaktadır ? Türk Kanunkoyucusu ile bu durumu nasıl düzenlemiştir ?

Bu sayımızı bu konulara ayırmanın iyi fikir olacağını düşündük. Umarız faydalı olur.

İngiliz Hukukunda Mücbir Sebep

Türk Hukukunda Mücbir Sebep

Rus ve Azerbaycan Hukuklarında Mücbir Sebep

Deniz İş Hukukunda Mücbir Sebep

Prof.Dr.M.Fehmi Ülgener

I.
İngiliz Hukukunda
“Force Majeure ” Kavramı - “Frustration” Kurumu

Force Majeure / mücbir sebep kavramı ve bunun sözleşmenin taraflarının borç ve yükümlülük-leri üzerine etkisi Kara Avrupası Hukukundan (özellikle Fransız Hukuku) kaynaklanmaktadır;[1] İngiliz Hukukunda ise Force Majeure kavramı bulunmamaktadır. Burada bunun yerine (“common law” sahasındaki) “sözleşmenin hükümden düşmesi” (“frustration”) isimli bir mekanizma bulun-makta ve öngörülmemiş olan haller sebebiyle tarafların sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerinden kurtulmaları ancak bu mekanizmanın gerekleri yerine gelmiş ise mümkün olabilmektedir.

Sözleşme serbestisi prensibi uyarınca, tarafların sözleşmeye bahis konusu mekanizmayı değişti-ren klozlar (“Force Majeure ” veya “Hardship” Klozları) koymaları mümkündür, zira İngiliz Huku-kunda adı geçen kavramın bulunmaması, bunun İngiliz Hukukuna tabi sözleşmelere konamaya-cağı anlamına gelmemektedir.[2] Böyle bir durumda sözleşmenin taraflarının hak ve yükümlülükle-rinin Force Majeure kapsamında olduğu iddia edilen olay karşısındaki durumu sadece ve doğru-dan doğruya sözleşmeye konan kloz çerçevesinde yapılacaktır.

Bu noktada da karşımıza deniz ticaretindeki İngiliz Hukuku etkisi çıkmaktadır; şöyle ki (İngiliz Hukukuna tabi olan bir sözleşmede) sözleşmede

• force majeure klozu bulunmadığı takdirde, (yukarıda belirtildiği üzere) “common law” sistemi ve buradaki “sözleşmenin hükümden düşmesi” (“frustration”) mekanizması devre-ye girmekte,
• force majeure klozu bulunduğu takdirde ise (aşağıda Bimco Klozunda görüleceği üzere) mücbir sebep tanımı olarak “common law” sistemindeki “sözleşmenin hükümden düşmesi” (“frustration”) mekanizması tarif edilmekte,

dolayısıyla (taraflar özellikle başka bir çözüm öngörmedikleri takdirde) her yol İngiliz Hukukuna çıkmaktadır.

Önemle belirtilmelidir ki bir olayın sözleşmede yer alan Force Majeure Klozu gereği mücbir sebep olarak değerlendirilebilip değerlendirilemeyeceği konusunda İngiliz mahkemeleri daima ticari olgular göz önünde tutulmak suretiyle ve dar olarak bir yorum yapmaktadırlar.

Dolayısıyla aşağıda varılmış olan sonuçlar bir olayın

• İngiliz Hukukuna tabi bir sözleşmede Force Majeure klozunun bulunmaması ya da
• İngiliz Hukukuna tabi bir sözleşmede yer alan Force Majeure klozunun kapsamı haricinde kalması durumunda uygulanacak olan hukuki rejimdir.

II.
İngiliz Hukukuna Tabi Sözleşmede Force Majeure Klozunun Bulunmaması
(“Frustration”)

İngiliz Hukukuna atıfta bulunan bir sözleşmede Force Majeure Klozunun bulunmadığı hallerde sonradan meydana gelen olayın tarafların borç ve yükümlülükleri ile sözleşmenin akıbeti üzerindeki etkisi “Frustration” adı verilen kurum ışığında tespit edilir.

a.Sözleşmenin Hükümden Düşmesi Tanımı

İngiliz Hukukuna göre hangi hallerde sözleşmenin hükümsüz kalacağı burada sarih olarak tayin edilmemişse, karar “common law” prensipleri çerçevesinde verilmektedir. (“The doctrine of frustration”) Hemen belirtelim mahkemelerde bu sırada dar bir şekilde yorum yapılmakta, ancak bazı istisnai hallerde sözleşmenin hükümden düşmüş olduğu yönünde karar verilmekte ve bu suretle sözleşme ayakta tutulmaya çalışılmaktadırlar. [3]

Genel olarak “frustration” aşağıdaki gibi tanımlanmaktadır:

“Önceden öngörülememiş olan bir hususun sözleşme süresi dahilinde tarafların kontrolleri dışında ortaya çıkarak sözleşmeden ileri gelen borç ve yükümlülüklerin ifa edilmesini fiziki ya da ticari olarak imkansız hale getirmesi ya da bunları (sözleşmenin kuruluşu anındaki hallerine kıyasen) temelden değiştirmesi halinde sözleşme hükümsüz kalır.”

“Frustration” kurumu şartların değişmesi halinde bunun aleyhine sonuç doğurduğu sözleşme tarafına buradan çıkış imkanı tanımaktadır.[4] Sözleşme serbestisi prensibi ile birlikte değerlen-dirildiğinde, her iki prensip arasında bir çelişki varmış gibi gözükse de, aslında “sözleşmenin hükümden düşmesi” prensibi bir bakıma “sözleşme serbestisi” prensibinin sınırlarını çizmektedir.

İngiliz sisteminde bu konu ile ilgili olarak verilen klasik örneğe göre A ile B aralarında bir sözleş-me yapmışlardır. Buna göre A B’ye 10.000 sterlin ödeyecek, B de bunun karşılığında A’yı ünlü bir sporcu olan C ile tanıştıracaktır. Ancak sözleşme kurulduktan sonra trafik kazası geçiren C hayatını kaybeder. Böyle bir durumda sözleşme hala hükümde kalacak mıdır yoksa hükümden düşecek midir ? İnceleme konusu prensip sayesinde sözleşme hükümden düşmekte ve A bor-cundan kurtulmaktadır.

b. Sözleşmenin Hükümden Düşmesine İlişkin Şartlar

İngiliz Hukuku sonradan ortaya çıkan olgular sebebiyle öngörüldüğünden daha ağır, daha mas-raflı ya da daha külfetli bir hale gelen bir sözleşmeyi ancak aşağıdaki şartların gerçekleşmesi halinde hükümden düşürmektedir:

Sözleşmenin kuruluşundan sonra (ve özellikle bunun hükümden düştüğünü iddia eden tarafın kusur ya da ihmali olmaksızın) ortaya çıkan şartların (örneğin deprem, tsunami, sel gibi doğal olaylar[5] ya da salgın hastalıklar veya yetkli makam kararları, savaş, savaş benzeri haller, terörizm gibi olaylar) sözleşmenin ifa edilmesini

1. imkansız kılması veya
2. hukuka aykırı bir hale getirmesi ya da
3. sözleşme şartlarını öngörüldüğüne kıyasen temelden değiştirmesi halinde İngiliz Hukukuna göre sözleşme hükümden düşmektedir.

Daha evvel belirtilmiş olduğu üzere, bir olayın bu hallerden birine dahil olup olmadığı konusun-daki yorum İngiliz Mahkemelerince dar olarak yapılmaktadır. Bu bakımdan sözleşmenin icra edilmesinin daha masraflı ya da daha güç bir hale gelmesi yukarıda sayılan gruplardan hiç birine girmemektedir.[6]

Force Majeure klozlarında meydana gelen sonucun aksine, söz konusu haller sözleşmenin tek tarafı için etkili olurlarsa (ifa imkansızlığı dahil), böyle bir durumda hükümden düşme halinden bahsetmek söz konusu değildir. [7] Bu durum kloz ve kurum arasındaki önemli bir farktır.

Sözleşmenin kurulmasından önce var olan sebeplerden dolayı bunun hükümden düşebilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, (sözleşmede bu durumu özellikle düzenleyen bir kloz olmadığı takdirde) örneğin Mayıs 2021 tarihinde yapılacak bir sözleşme bakımından Covid-19 Pandemi halinin mücbir sebep olarak kabul edilemeyecektir.[8]

Buna karşılık;

1. Yukarıda sayılan üç halden birinin meydana gelmesinde bunu iddia eden tarafın sözleş-meye aykırılığı veya kusur ya da ihmali[9] varsa sözleşmenin hükümden düşmesi mümkün değildir. [10]
2. Söz konusu üç halden biri kapsamına giren olay sözleşmede zımnen ya da sarih olarak taraflardan birinin sorumluluk sahasında yer almaktaysa “frustration” kuralı uygulana-maz,
3. Aynı şekilde üç halden biri kapsamına giren bu olay sözleşmedeki Force Majeure klozu-nun kapsamında yer almaktaysa, bu durumda adı geçen kural (kanuni mücbir sebep ve ona bağlı kanuni mekanizma) değil, sözleşmede öngörülmüş olan düzen uygulanır. Zira bilindiği üzere sözleşme serbestisi alanında burada yer alan şartlar kanun hükümlerine göre öncelikli olarak uygulanmaktadırlar.[11]

Sözleşmenin ifa edilmesinde gecikme halinde ise bunun etkisi gecikmenin süresine göre belirle-necektir, zira bir iki aylık bir gecikme sözleşmeyi hükümden düşürmeyecek, buna karşılık yılları bulacak bir gecikme “frustration” kapsamında değerlendirilecektir. İngiliz Hukukuna göre gecik-menin sözleşme taraflarınca makul şartlar dahilinde öngöremeyecekleri bir vasıfta olacak kadar anormal bulunması haricinde “frustration” söz konusu olamamaktadır. Bununla beraber incele-me konusunda yegane kriter “öngörülemezlik” değildir, doğal olarak bu sırada dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de gecikmenin sebebidir, eğer bu (yukarıda belirtildiği üzere) taraflar-dan birinin kusurundan kaynaklanmaktaysa ya da sözleşme gereğince sorumluluğu üstlenilmiş hallerden birinden ileri gelmekteyse böyle bir durumda sözleşmenin hükümden düşmesi söz konusu olmamaktadır; aksine böyle bir halde kusuru olanın ya da sorumluluğu üstlenmiş olan tarafın dğer tarafın bu suretle oluşmuş olan zararlarını ödemesi gerekecektir. (“Sea Angel [2007])

“Frustration” ile sözleşmede Force Majeure klozunun olması halinin aralarındaki farklardan biri de klozda yer alan halin meydana gelmesi ile bundan etkilenen taraf derhal mücbir sebepten dola-yı sözleşmenin hükümden düşmüş olduğunu ileri sürebilir. Buna karşılık adı geçen klozun sözleşmede bulunmamaıs durumunda yukarıda anlatılan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini görmek içn zamanın geçmesi gerekmekte, örneğin uzun bir sürenin geçmesi gerekiyorsa, bu sürenin harcanması gerekmektedir; dolayısıyla “nasılsa uzun süreceği belli” diyerek sözleşmenin baştan “frustrate” olduğunu iddia etmek mümkün olmamaktadır.

c.Sözleşmenin Hükümden Düşmesinin Sonuçları
(Bunlar genel olarak sözleşmede Force Majeure Klozuun olması halinde de geçerlidirler.)

Kuralın uygulanması sonucunda sözleşme, taraflar istese de istemese de, (“void”, not “voidable”) kendiliğinden ve derhal hükümden düşer, karşı tarafa her hangi bir ihbarda bulunulmasına gerek yoktur, böylece sözleşmeden kaynaklanan tüm borç ve yükümlülükler ileriye etkili olarak orta-dan kalkar, buna karşılık bu ana kadar geçerli olan borç ve yükümlülükler (ile yetki / görev kloz-ları) bu durumlarını devam ettirirler.

İngiliz Hukukunda konu “common law” kuralları yanında ayrıntılı olarak 1943 tarihli “Law Reform (Frustrated Contracts) Act” adlı kanun tarafından düzenlenmektedir. Burada öngörülen düzeni incelemeye başlamadan önce buradaki hükümlerin uygulama alanlarının kanunun .5. maddesi ile sınırlandırılmış olduğunu belirtmemiz gerekmektedir.

Bu kanun zaman çarteri sözleşmesi, gemi kirası sözleşmesi (“bareboatcharter”) veya çarterparti haricinde ki taşıma sözleşmeleri (kırkambar sözleşmeleri / liner taşımacılık) haricinde kalan çarter sözleşmeleri için geçerli değildir. Söz konusu mevzuattan istisna edilen deniz ticareti sözleşmelerinden bir çoğu hariç bırakılmış olduğundan dolayı, geri kalan ana sözleşme türünün sefer çarteri sözleşmesi olduğunu tespit etmekteyiz. Dolayı-sıyla taşıma sözleşmelerinin büyük bir oranı (konteyner taşımacılığı dahil), gemi inşa sözleşmeleri, gemi tamir ve bakım sözleşmeleri, yakıt tedarik sözleşmeleri, banka kredi ve ipotek sözleşmeleri, gemi yönetim sözleşmeleri, acentelik, römorkaj ve kurtarma söz-leşmeleri, İngiliz Hukukuna atıfta bulundukları sürece, inceleme konusu kanuna tabi-dirler.

Bu kanun aynı zamanda sigorta sözleşmeleri bakımından da uygulanmayacaktır, bu bakımdan bulunulan an itibarı ile sigortadan tahsil edilecek meblağlar varsa, bunları ihtiva eden sözleşmeler istisnadır, diğer bir ifadeyle ilgili kanun bu sigorta sözleşmeleri için uygulanacaktır. (1.5. hükmüne atıf)

Satış konusunun yok olması sebebiyle hükümden düşen alım-satım sözleşmeleri bakı-mından da inceleme konusu kanun uygulanmamaktadır.

İstisna edilen kalemler bakımından doğrudan doğruya İngiliz Common Law kuralları uygulana-cağını bu vesile ile ifade etmek gerekmektedir.

Yeri gelmişken belirtilmesinde fayda vardır, mücbir sebep hali / ya da hükümden düşme için aranan şartların varlığı ya da yokluğu her sözleşme veya her taşıma için eşit değildir, örneğin bu tür bir hal bir sefer çarteri sözleşmesini etkileyebilir ancak bu durumun bir zaman çarter sözleşmesinin de akıbetini değiştireceği anlamına gelmez.

Hükümden düşen sözleşmelerle ilgili bu kanunun önde gelen hükümleri aşağıdadır: (md.1)

Yapılan ödemeler, verilen peşinat / depositler iade edilir. Yapılacak ödemeler varsa, bunlar artık ödenmek zorunda değildir.

Diğer tarafın yapmış olduğu masraflar yukarıda belirtilen ödeme ya da peşinat / depo-zitlerden mahsup edilir. Buna karşılık peşinat/depozit ödenmemişse, diğer tarafın yapmış olduğu masraflar üzerinde kalır, diğer bir ifade ile karşı taraftan talep edilemez.

Sözleşme gereğince verilmiş olan hizmetler / icra edilmiş yükümlülükler: Masraf olarak ödenmiş mahup edilenlerin yanında mahkeme bu kategori için alacaklı olduğunu iddia eden taraf için bir meblağ tayine edebilir; bu esnada uygulanacak kriter karşı tarafın bu sayede elde etmiş olduğu fayda / menfaattir.

III.
İngiliz Hukukuna Tabi Sözleşmede Force Majeure Klozunun Bulunması

Yukarıda anlatılan halin aksine yapılmış olan sözleşmede (standart hali ya da sonradan tarafşarca eklenmiş şekli ile) bir Force Majeure klozu bulunmakta ise ne olacaktır ? yukarıda belirtilenden farklı olarak İngiliz mahkemesi ya da hakeminin (bu klozla ilgili olarak verilmiş bazı mahkeme içtihatları varsa, bunlara paralel olarak) doğrudan doğruya klozun metnini göz önüne alacağı, burada bulunan bir hali mücbir sebep olarak değerlendirileceğini, burada bulunmayan bir hali ise mücbir sebep olarak kabul etmeyeceğini, bu sırada da yorumu dar bir şekilde yapacağını, diğer bir ifadeyle mümkün olduğunca sözleşmeyi hükümden düşürmemeye çalışacağını belirtmemiz mümkündür.

Doğal olarak kloz metninde sayılan ve fakat sözleşmenin kuruluşundan sonra meydana gelen olayın bunun ifa edilmesini

• imkansız kılması veya
• hukuka aykırı bir hale getirmesi ya da
• sözleşme şartlarını öngörüldüğüne kıyasen temelden değiştirmesi

özellikle aranması gereken şartlardandır. “Frustration” haline göre “Force majeure” klozunun önemli bir farkı, bunun ifa imkansızlığını da içermesi, dolayısıyla söz konusu olayın sözleşmenin ifa edilmesini her iki taraf bakımından da imkansız kılmasına gerek bulunmamasıdır.

IV.
Nedensellik Bağının Kesilmesi

Nedensellik bağının kesilmesi, failin zararlı sonucu meydana getirdiği fiil ile zararlı sonucun arasındaki (sözü geçen şahsın bundan dolayı sorumlu olabilmesi için gerekli olan) sebep-sonuç ilişkisinin hukuken önemini kaybetmesi halinde ortaya çıkar.

Nedensellik bağının kesilmesi ile nedensellik bağının yokluğu konularının birbirleri ile karıştı-rılmamaları gerekmektedir.

• Nedensellik bağının yokluğu durumunda gerçekleşen olay doğmuş bulunan zararlı sonu-cu meydana getirmeye mahiyeti itibarıyla elverişli değilken,
• nedensellik bağının kesilmesi halinde bu yönde elverişlilik mevcuttur, ancak bu sebebin yanında doğan diğer bir olay sonucu doğrudan doğruya etkileyerek, ilk olayın elveriş-liliğini ortadan kaldırmaktadır.

Nedenselliğin söz konusu olduğu tüm durumlarda, adı geçen bağlantının kesilmesine sebep olan hallerden biri de mücbir sebeptir. (diğerleri ise zarar göreninin kusuru ile üçüncü şahsın kusurudur) Sebep ile sonuç arasına öyle bir olay girmektedir ki, bu olaysebep olarak görülen hususun etkinliğini ortadan kaldırmaktadır

V.
Belirli bazı haller

a.Pandemi

Corona virüsü her geçen gün daha da yayılmakta ve artan şekilde insan hayatını etkilemeye devam etmektedir. Bunun diğer endişe veren taraflarından biri de henüz bir tedavi metodunun veya aşısının bulunamamış olmasıdır. Mutlaka insan hayatı ile kıyaslanamayacak olsa da, virüs ticaret hayatına da tesir etmeye başlamıştır. Tahmin edileceği üzere ticaretin başlıca unsuru lojistiktir; malların bir yerden bir yere taşınması sayesinde global bir yapı oluşturulabilmekte ve dünyamız üzerinde kurulan günlük düzen de kaçınılmaz bir şekilde lojistik unsuruna bağlı kalmaktadır. Kıtalararası lojistik de çok büyük bir oranda deniz yolu ile yapılmaktadır. Ancak corona virüsü sebebi ile bölgeler karantinaya alınmakta, limanlar kapatılmaktadır. Görülen o’dur ki, bu tür bölgeler ve limanların sayısı azalmayacak, maalesef aksine artacaktır. Böyle bir durumda taşımacılığın her iki tarafının da bu duruma ilişkin bir takım tedbirler almaları gerekmektedir; doğal olarak bu konularda alınabilecek tedbirlerin başında da yapılacak deniz yolu sözleşmelerinde bu suretle çıkan sorunları düzenlemek gelmektedir. İşbu yazımız ile sizlere bu konuda bazı örnekler ve tavsiyeler vermeyi sektördeki fonsiyonumuz bakımından bir görev olarak görmekteyiz.

a.1. Çarter sözleşmelerine konulması tavsiye edilen klozlar
Bimco kurumunun deniz taşımacılığındaki yeri bellidir; bu kurum endüstri için bağımsız, den-geli,güvenli ve uygulanabilir çarterpartiler ve buralarda kullanılabilecek klozlar hazırlamaktadır. Bu konuda da Bimco’nun klozları bulunmaktadır:

• BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Voyage Charter Parties
• BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Time Charter Parties

bölümde bu klozlar ekli halde bulunmaktadır. Bunların yapılacak çarter sözleşmelerine eklenmesi önemle tavsiye edilmektedir. Zira yapılacak sözleşmenin şekline göre adı geçen klozlar bir salgının ortaya çıkması durumunda meydana gelebilecek her türlü ana sorunu önceden bir çözüme bağlamaktadırlar. Meydana gelebilecek sorun derken kast etmekte olduğumuz hususlar çarterparti yapıldıktan sonra ancak gemi yükleme limanına varmadan önce burada hastalığın ortaya çıkması, karantina başlaması ya da gemi yükleme yaparken bu durumun meydana gelmesi veya gemi yüklü bir şekilde boşaltma limanına giderken söz konusu halin oluşması gibi hallerdir. Bu hallerin çarterpartide düzenlenmiş olmaları taraflar için kolaylık sağlayacak, hukuki uyuşmazlıkların doğumu engellenecek ve ticari hayat, bir nebze de olsa, devam edebilecektir.
Yukarıda bahsettiğimiz Bimco klozları da bu durumu düzenlemektedir. Bu klozlardan ilki sefer çarteri için, diğer de zaman çarteri için düzenleme yapmaktadırlar.

Önemle ifade etmek gerekmektedir ki, bu yöndeki diğer bir klozun da zaman çarteri sözleşmesi altında taşınacak olan yüklere ilişkin konişmentolarda yer alması gerekmektedir. Genel olarak ifade edilecek olursa “epidemic / pandemic” ifadelerinin kullanılmamış olması, sözü geçen deyimlerin çeşitli açılardan farklı anlam ve kapsamları içermesinden kaynaklanmaktadır.

Terminoloji bakımından aşağıaki kavramlar önemlidir:

• “hastalık” (“disease”) insan sağlığına zarar verebilen bulaşıcı hastalık olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan Corona Virüsü klozu adı geçen klozları işler hale getirmeye yeterlidir.
• “Etki bölgesi” (“affected area”) gemi, personel ve gemide bulunan diğer şahısların hastalanma rizikosu ile ya da karantinaya tabi tutulma veya başka her hangi bir şekildeki sınırlamalardan etkilenme rizikosu ile karşı karşıya bulunduğu bölgedir.

Her iki kloz da BIMCO savaş klozu sistemi temel olarak alınarak düzenlenmiştir; buna göre

• Armatör (klozda sayılan şartlar çerçevesinde) gemisini “etki bölgesine” göndermeyebilir;
• bu hak kullanılmamış ve gemi “etki bölgesine” gitmişse, bununla bağlantılı olarak meydana gelen sorumluluk halleri ve yapılan masraflardan dolayı çarterer sorumlu olur.

a.2. Çarterpartilerde bu konuda tavsiye edilen düzenin bulunmaması halinde ortaya çıkan hukuki durum

Yukarıda tavsiye ettiğimiz klozların çarterpartiye konamaması durumunda, karşımıza iki ihtimal çıkmaktadır:

- Karantina’yı da içeren genel bir istisna klozunun çarterparti ya da konişmentoda bulunması durumu:

“Exceptions: Save to the extent otherwise in this CP expressly provided, neither party shall be responsible for any loss or damage or delay or failure in performance hereunder resulting from Act of God, act of terrorism, war, civil commotion, quarantine, strikes, lock-out, arrest or restraint of Princes, Rulers or people or any other event whatsoever which cannot be avoided or guarded against.”

Söz konusu klozda tarafların çarterpartiden kaynaklanan herhangi bir yükümlülüğü (diğer hal-lerin yanında) karantina sebebi ile yerine getirememeleri durumunda bundan dolayı sorumlu olmayacakları ifade edilmektedir. Her ne kadar yukarıda ifade edilen klozlar kadar ayrıntılı bir şekilde düzenleme yapmasa da, inceleme konusu kloz en azından karantina halini, doğrudan doğruya bu sebeple meydana gelmeleri şartı ile, bir sorumsuzluk sebebi olarak ortaya koymaktadır. Dolayısıyla karantina sebebi ile

- Gemi karantina bölgesi olarak ilan edilmiş bir limana yükü almak ya da boşaltmak için gidemezse, armatör bu sebeple meydana gelen zararlardan sorumlu olmayacaktır; örneğin gemi karantina bölgesi dışında ancak buraya yakın bir bölgedeki limana yükü boşaltabilecektir. Söz konusu yükleme limanı ise, çarterparti bu sebeple fesih edilebilecektir.

- Yük karantina bölgesi dahilinde yer alan bir yerde imal ediliyor, ya da buradan kara yolu ile gelmesi gerekiyorsa, gemi yükleme limanına gelmiş olsa da, yükle ilgili taraf yükü gemiye taşınmak üzere teslim edememiş olmasından dolayı sorumlu olmayacaktır, hatta yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere, bu durum çarterpartiye fesih etme hakkı dahi verebilecektir.

Konunun çarterparti ya da konişmentoda genel ifadelerle yer alması

Klozda “salgın” ifadesinin açıkça yer almadığı durumlarda “sözleşmenin ifa edilmesini önleyecek, engelleyecek veya geciktirecek yetkili makam kararları” ifadesini içeren klozların da kullanım sahası bulma ihtimali olmakla birlikte, klozun etkisi büyük ihtimalle uyuşmazlık kisvesine dönüşüp bu klozun Corona Virüsü sebebi ile verilen karantina kararlarını da içerip içermediği mah-keme değerlendirmesine kalacaktır.

Çarterpartideki “act of god” ifadesi de bu kapsamdadır.

Dolayısıyla belirtilen türdeki genel ifadeler çarterpartinin taraflarını korumak, uyuşmazlığı engellemek ve hukuki yollara başvurulmasını engellemek bakımından çok faydalı olamayacaklardır.

Konunun çarterparti ya da konişmentoda herhangi bir şekilde yer almaması

Böyle bir durumda konunun ister istemez genel hukuk kuralları ve klozlar paralelinde çözülmesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Burada öncelikle incelenmesi gereken nokta Corona Virüsünün mücbir sebep (“force majeure”) olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığını belirlemektir. Doğal olarak ister istemez böyle bir halde tarafların arasındaki çarterpartinin hangi hukuk düzenine tabi olduğunu görmek gerekmektedir; ancak çoğunlukla İngiliz Hukuku ya da bu paraleldeki bir takim dğer hukuk düzenlerine atıfta bulunulduğundan dolayı, önemli olan husus bu hukuk düzeninin mücbir sebep algısıdır.

Genel anlamda mücbir sebep, borcun ifasını imkânsız kılan, önüne geçilmesi olanaksız olaylardır. Bunun sonunda borçlu taraf sözleşmeye bağlı yükümlülüklerinden kurtulur.

Dünyada benzer bir durum, 2003’te SARS virüsü nedeniyle yaşanmıştır. Virüs yaklaşık 8.000 insana yayılmış, mücbir sebep klozlarının kullanılması nedeniyle ticaret üzerinde çarpıcı etkiler yaratmıştır. O zamandan beri birçok Çin Mahkemesi SARS virüsünü mücbir sebep olarak kabul etmiştir. Bu paralelde Corona virüsünün de mahkemeler tarafından mücbir sebep olarak değer-lendirilmesi muhtemel görünmektedir.

Dünya Sağlık Örgütü, salgını (epidemik) “birden fazla yerde ortaya çıkan bulaşıcı hastalık” olarak tanımlamıştır. Bu tanım, Çin Ticaret Bakanlığı tarafından resmen tanınmış bir kurum olan Çin Uluslararası Ticaretin Tanıtımı Konseyi’nin (CCPIT) Corona virüsü nedeniyle işleri etkilenen şirketlere “mücbir sebep sertifikaları” vermeyi teklif etmesiyle birlikte değerlendiril-diğinde, Corona virüsünün mücbir sebep halinden yararlanma amacıyla salgın olarak sınıflan-dırılabileceğini göstermektedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki mücbir sebep sertifikası, virüsün mahkemelerce mücbir sebep olarak değerlendirileceğine dair kesin bir delil teşkil etmemektedir. Söz konusu sertifikalar aşağıda ki başlık altında da incelenmektedirler.

b. Gemi İnşa Sözleşmeleri “Force Majeure Certificates”

Japonya ile başlamış olan, liderliği sonradan Kore’ye geçen uzak doğu gemi inşa liginde 21.yüzyıl başladıktan sonra Çin Halk Cumhuriyetinin önemli rolü olmaya başlamış ve son yıllarda, kuru yük gemileri bakımından, başa güreşmeye başlamıştır. Bu sırada devlet Çin tersanelerini (başta “refund guarantee” temin etmek suretiyle) daima desteklemiş ve her fırsatta kollamıştır.

Ancak hemen belirtelim Çin tersanelerinin diğer ülke tersaneleri ile rekabet gücüne artırabilmek amacı ile, yapılan sözleşmelerin çoğu İngiliz Hukukuna atıfta bulunmakta ve kaynaklanan uyuşmazlıkların Londra’da tahkim yolu ile çözüme kavuşturulacaklarını öngörmektedir.

Yukarıda bahsedilen Çin Hükümet desteğinin bir çeşidi de, geniş çaplı olumsuz bir olay meydana geldiğinde tersanelere “mücbir sebep sertifikası” vermektir. Örneğin pandemi ile ilgili olarak verilen bir sertifikada aşağıdaki ifade yer almakta, belirtilen tarihler arasında yerel idarenin çalışma yasağı getirdiğini ifade etmekte ve bu “Force Majeure ” olarak tescillenmektedir:

FORCE MAJEURE CERTIFICATE
THIS IS TO CERTIFY THAT According to the notice of Peoples
Government of Guangdong Province on the postponment of
production recovery of companies and the suspension of school
classes issued by Peoples Governnent of Guangdong Province,
all the companies are forbidden to recover production
before 24:00 February …th and work will start on February …nd.

Kanaatimize göre inceleme konusu belge bir olayın mücbir sebep olup olmadığı konusunda delil listesindeki bir belge olarak kabul edilmelidir. (aşağıda görüleceği üzere Anglo-Saxon Hukuku da bu yöndedir.) Dolayısıyla mücbir sebep sertifikası ne aksi ispatlanması mümkün olmayan bir delildir, ne de hukuki bir kiymeti olmayan bir belgedir; karar verme makamında olanın değerlendirmeye alacağı ve karar verirken göz önünde bulunduracağı bir husustur. Kaldı ki bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilmesi buna dayanarak sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerinden kurtulmaya çalışan tarafın işinin bittiği anlamına gelmemektedir; daha bunu takip eden bir adım daha vardır; kendisi ayrıca bu mücbir sebep ile sözleşmenin ifa edilmesinin ya da temelden değişmesinin arasındaki nedensellik bağını kurmak durumundır, bu sebeple kendisi mücbir sebebin doğrudan doğruya borç ve yükümlülükler üzerindeki olumsuz etkisini ispatlamak zorundadır.

Benzer tür sertifikaların başka ülkelerde de (Rusya, Bulgaristan, Azerbaycan hatta İngiltere) verilmiş ve verilmekte olduğunu tespit ettiğimizden dolayı bunların mahkemeler nezdindeki etkilerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Bu bakımdan aşağıda konu gerek Anglo-Saxon gerekse de Çin Halk Cumhuriyeti Hukuku bakımın-dan incelenecektir: (Force Majeure sertifikalarının Türk Hukuku ve Rus / Azerbaycan Hukuku bakımından etkileri de takip eden makalelerde incelenecektir)

b.1.İngiliz Hukuku

Genel olarak ifade edilecek olursa inceleme konusu olan sertifika mücbir sebep halinin kabul edilmesi bakımından yeterli olmasa da, bu konuda göz önüne alınacak delillerin arasında yer almaktadırlar. Bununla birlikte mahkeme / hakem konuyu incelerken asıl yapacağı

- İleri sürülen olayın sözleşme şartları veya “common law” prensipleri (diğer bir ifadeyle burada yer alan Force Majeure klozunun metni ya da bu kloz yoksa genel olrak sözleşmenin hükümden düşmesi konusunda aranan şartlar) uyarınca aranan şartlara (dolayısıyla bu olayın mücbir sebep veya yukarıda belirtilmiş olan “frustration” şartı) uygun olup olmadığı,

- Eğer bu sorunun cevabı olumluysa, bu olay ile sözleşmenin ifa edilememesi ile arasında nedensellik bağının varlığının araştırılmasıdır.

Yaptığımız incelemeler sonucunda edindiğimiz kanaate göre Amerikan Hukukundaki durum da yukarıda anlatılandan çok farklı değildir. Buna göre federal mahkemelerde bir olayın mücbir sebep olup olmadığını, bununla sözleşmenin yerine getirilememesi ile arasında bir nedensellik bağı bulunup bulunmadığını belirlemek suretiyle karar verecekler, bu sırada söz konusu sertifikalar mücbir sebebin varlığını incelerken, diğer delillerin yanında ve aynı seviyede, göz önüne alınacaklardır.

b.2.Çin Hukuku

Adı geçen hukukta sözleşmelerin ayakta tutulması sağlanmaya çalışılmakta, her sözleş-menin kendi sınırları dahilinde ve kendi klozları dahilinde değerlendirilmesi gerekse de, hükümden düşürme en son alternatif olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla bir sözleş-menin mücbir sebep şartları ile sona erdirilmesi yerine mücbir sebepten etkilendiğini iddia eden tarafın bunu ifa edebilmesi için şartlarının yumuşatılması yolunun tercih edildiği ileri sürülmektedir. Bununla bağlantılı olarak inceleme konusu hukukta, aşağıda görülecek olan İngiliz Hukukundakinden farklı olarak, iki değil üc ihtimalli bir durum meydana gelmektedir:

- Force Majeure hali kabul edilir ve sözleşme hükümden düşer.

- Force Majeure hali olmasa bile, sözleşmenin şartları bunun kuruluşundan sonra taraflar-dan birinin aleyhine önemli surette değişmişse ve kendisinden bu şartlar-da devam etmesi hakkaniyete aykırılık yaratacaksa, mahkeme sözleşmenin şartla-rını, hakkaniyet dengesinin kuracak şekilde tadil edebilir.[12] Çin uygulamasında Covid-19 genel olarak bu kategoride değerlendirilmektedir.

- Force Majeure hali yanında sözleşme şartlarının sonradan bir tarafın aleyhine hakkaniye-te aykırı bir şekilde değişmesinden de bahsetmek mümkün değildir; bu durumda sözleşme aynı şartlarda uygulanmaya devam eder. Bu durumu sonradan kötüleşen şartların, tarafların sözleşme yaparken üstlenmeleri gereken normal ve olağan bir ticari risk kapsamında değerlendirilmesi şeklinde izah edebiliriz. Kısa süreli olan etkiler (ör-neğin birkaç aylık kapanmalar) bu bakımdan ticari riziko olarak kabul edilmektedirler. [13]

Force Majeure sertifikalarının[14] yukarıdaki ayırım bakımından yeri ve rolünü inceleyecek olur-sak karşımıza net bir sonuç hemen çıkmamaktadır, diğer bir ifadeyle adı geçen belge bunu alanı sözleşmeden kaynaklanan borçlarından mutlaka kurtulmasını sağlama-makta, ayrıca bu belgeye dayanan şahsın belirtilen olayın sözleşme üzerindeki kendi aleyhine olan etkilerini göstermesi gerekmektedir; yukarıdaki üç ihtimalden hangisinin uygulanacağı ise bunun sonucunda belir-lenmektedir.

Shanghai İstinaf Mahkemesinin 16.4.2020 tarihli kararında bu durum Covid-19 bakımın-dan tartışılmış ve aşağıdaki hususların altı çizilmiştir. Buna göre hastalık ya da bununla mücadele için alınmış olan tedbirler

• sözleşmeden ileri gelen borç ve yükümlülüklerin ifa edilmesini imkansız hale getirmişse, mücbir sebep hali ile sözleşmenin sonlandırılması lazımdır.
• sözleşme yapılarak yaratılmak istenen sonucun meydana gelmesini imkansız hale getirmişse, aynı şekilde sözleşmenin sonlandırılması tek alternatiftir.
• sözleşmeden ileri gelen borç ve yükümlülüklerin ifa edilmesini güçleştirmişse, sözleş-menin şartlarının gözden geçirilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda sözleşmenin sonlandırılması söz konusu değildir.
• sözleşmeden ileri gelen borç ve yükümlülüklerin ifa edilmesini hakkaniyete aykırı bir hale getirmekte ise, yukarıda belirtilen paralelde, sözleşmenin tadil edilmesi gerekmektedir.

c.Çarter Sözleşmeleri

Yukarıda yaptığımız incelemelerin sonucunda varmış olduğumuz sonuçlardan biri de (türü ne olursa olsun) yapılan sözleşmenin metninin tarafların akıbetinin belirlenmesinde büyük öneme sahip olduğunun tespitidir. İnceleme konumuz ile sınırlı olarak konuşacak olursak sözleşmenin yapısı ve atıfta bulunduğu hukuk, metninde bulunan klozlar, bunların kaleme alınış tarzı aynı günde yapılan aynı tür sözleşmelerin sonucunu tamamen aksi yönlere çekebilecektir.

Bilindiği üzere (özellikle üçüncü şahsa devredilen konişmento hariç) deniz ticareti ve sigorta hukuku alanında genel olarak sözleşme serbestisi hakimdir, buna bağlı olarak taraflar sözleşme-ye kendi kuvvetleri ölçüsünde inşa edebilmekte, bunun metnine kendini daha geniş çaplı koruyan klozlar koyabilmektedir. Bununla birlikte uygulamada çarter sözleşmeleri[15] yapılırken genellikle standart formlar üzerinden hareket edilmekte, bu suretle profesyoneller tarafından hazırlanmış ve yıllar boyu denenmiş olan bu çarterpartiler çoğu zaman tarafları için sözleşmenin icrası sırasında hazin sürprizler çıkarmamaktadırlar.

Uygulamada güvenilir çarterpartiler ve bu sözleşmelere konacak klozlar hazırlayan önde gelen kuruluş Bimco’dur. Uygulamada kullanılan standart çarterpartilerin hemen tamamı Bimco tarafından hazırlanmakta ve yıllar içinde gerekli göründükçe yenilenmektedir. Adı geçen kuruluş uzun bir süredir dengeli bir Force Majeure klozu yapmak için çalışmakta olup, bu çalışmaların bu sene içinde sonra erdirilmesi beklenmektedir. Söz konusu kloz hazır olunca tabii okuyucularımız ve müvekkillerimizle paylaşılacaktır. Bununla birlikte arada geçecek süre bakımından aşağıdaki klozun kullanılmasını tasiye ederiz:

FORCE MAJEURE CLAUSE
Buy notifying the other party without any delay,
- owners and charterers have the right to terminate this Charterparty, and
- also avoid liability for any loss or damage or delay or failure in performing of the charterparty until notification of termination, for incidents arising or resulting from force majeure events, as such:

1. actual, threatened or reported war, act of war, civil war or hostilities; revolution; rebellion; civil commotion; warlike operations; laying of mines;
2. acts of piracy and/or violent robbery and/or capture/seizure; acts of terrorists; acts of hostility or malicious damage;
3. blockades, trade restriction, embargo;
4. act of government or public authority whether lawful or unlawful, compliance with any law or governmental order, expropriation, seizure of works, requisition, nationalisation;
5. plague, epidemic, pandemic;
6. acts of God, natural disaster or extreme natural event such as earthquakes, landslides, floods, or extraordinary weather conditions;
7. explosion; fire; destruction of equipment; destruction of port facilities; cyber security incident; break-down of transport, communication, information system or power supply except where caused by negligence of the Affected Party;
8. ionising radiations or contamination by radioactivity, chemical or biological contamination;
9. general labour disturbance such as boycott, strike and lock-out, go-slow, occupation of factories and premises; unless limited to the employees of the Affected Party or a third party engaged by it; or
10. any other similar event or circumstance except where caused by negligence of the Affected Party.

Ekler

BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Voyage Charter Parties

(a) For the purposes of this Clause, the words:
“Disease” means a highly infectious or contagious disease that is seriously harmful to humans.
“Affected Area” means any port or place where there is a risk of exposure to the Vessel, crew or other persons on board to the Disease and/or to a risk of quarantine or other restrictions being imposed in connection with the Disease.

(b) The Vessel shall not be obliged to proceed to or continue to or remain at any place which, in the reaso-nable judgement of the Master/Owners, becomes an Affected Area after the date of this Charter Party (“Cp”)

(c) In accordance with Sub-clause (b):

(i) at any time before loading commences, the Owners may give notice to the Charterers cancelling this contract of carriage or may refuse to perform such part of it as will require the Vessel to enter or remain at an Affected Area;
(ii) if loading has commenced, the Owners may notify the Charterers that the Vessel will leave with or without cargo on board, provided always that if the Cp provides that loading or discharging is to take place within a range of ports, the Owners shall first request the Charterers to nominate any other safe port which lies within the range for loading and discharging and may only cancel this Cp or leave the loading port if the Charterers fail to nominate such alternative safe port within forty-eight (48) hours of receipt of notice of such request. If part cargo has been loaded, the Vessel may complete with cargo for the Owners’ account at any other port or ports whether or not on the customary route for the chartered voyage .

(d) If prior to or after arrival and in accordance with Sub-clause (b) the discharging port is determined to be in an Affected Area, the Owners may request the Charterers to nominate an alternative safe port which lies within the Cp range. If the Charterers fail to make such nomination within forty-eight (48) hours of receipt of the Owners’ request, the Owners may discharge the cargo, or such cargo remaining on board if discharging has not been completed, at any safe port of their choice (including the port of loading) in complete fulfilment of the contract of carriage. If discharge takes place at any port other than the loading port or at a port that lies outside the range of ports in the Cp, the Owners shall be entitled to recover from the Charterers the extra expenses of such discharge, to receive full freight as if the cargo had been carried to the discharging port and, if the extra distance exceeds 100 miles, to additional freight which shall be the same percentage of the freight contracted for as the percentage which the extra distance represents to the distance of the normal and customary route. The Owners shall have a lien on the cargo for such extra expenses and freight.

(e) The Owners shall not be obliged to sign, and the Charterers shall not allow or authorise the signing of, bills of lading, waybills or other documents evidencing contracts of carriage for any Affected Area. (f) If, notwithstanding Sub-clauses (b) to (e), the Vessel does proceed to or continue to or remain at an Affected Area:

(i) The Owners shall notify the Charterers of their decision but the Owners shall not be deemed to have waived any of their rights under this Cp.
(ii) The Owners shall endeavour to take such reasonable measures in relation to the Disease as may from time to time be recommended by the World Health Organisation.
(iii) Any additional costs, expenses or liabilities whatsoever arising out of the Vessel visiting or having visited an Affected Area, including but not limited to screening, cleaning, fumigating and/or quarantining the Vessel and its crew, shall be for the Charterers’ account and any time lost shall count as laytime or time on demurrage.

(g) The Vessel shall have liberty to comply with all orders, directions, recommendations or advice of competent authorities and/or the Flag State of the Vessel in respect of arrival, routes, ports of call, destinations, discharge of cargo, delivery or in any other respect whatsoever relating to issues arising as a result of the Vessel being or having been ordered to an Affected Area.

(h) If in compliance with this Clause anything is done or not done, such shall not be deemed a deviation but shall be considered as due fulfilment of this Cp. In the event of a conflict between the provisions of this Clause and any implied or express provision of this Cp, this Clause shall prevail to the extent of such conflict, but no further.

(i) The Charterers shall indemnify the Owners for claims arising out of the Vessel proceeding in accordance with any of the provisions of Sub-clauses (b) to (h) which are made under any bills of lading, waybills or other documents evidencing contracts of carriage.

(j) The Charterers shall procure that this Clause shall be incorporated into all bills of lading, waybills or other documents evidencing contracts of carriage issued pursuant to this Cp.

BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Time Charter Parties

(a) For the purpose of this Clause, the words:
“Disease” means a highly infectious or contagious disease that is seriously harmful to humans.
“Affected Area” means any port or place where there is a risk of exposure to the Vessel, crew or other persons on board to the Disease and/or to a risk of quarantine or other restrictions being imposed in connection with the Disease.

(b) The Vessel shall not be obliged to proceed to or continue to or remain at any place which, in the reasonable judgement of the Master/Owners, is an Affected Area.

(c) If the Owners decide in accordance with Sub-clause (b) that the Vessel shall not proceed or continue to an Affected Area they shall immediately notify the Charterers.

(d) If the Vessel is at any place which the Master in his reasonable judgement considers to have become an Affected Area, the Vessel may leave immediately, with or without cargo on board, after notifying the Charterers.

(e) In the event of Sub-clause (c) or (d) the Charterers shall be obliged, notwithstanding any other terms of this Charter Part (“Cp”), to issue alternative voyage orders. If the Charterers do not issue such alternative voyage orders within forty- eight (48) hours of receipt of the Owners’ notification, the Owners may discharge any cargo already on board at any port or place. The Vessel shall remain on hire throughout and the Charterers shall be responsible for all additional costs, expenses and liabilities incurred in connection with such orders/delivery of cargo.

(f) In any event, the Owners shall not be obliged to load cargo or to sign, and the Charterers shall not allow or authorise the issue on the Owners’ behalf of, bills of lading, waybills or other documents evidencing contracts of carriage for any Affected Area.

(g) The Charterers shall indemnify the Owners for any costs, expenses or liabilities incurred by the Owners, including claims from holders of bills of lading, as a consequence of the Vessel waiting for and/or complying with the alternative voyage orders.

(h) If, notwithstanding Sub-clauses (b) to (f), the Vessel does proceed to or continue to or remain at an Affected Are:
(i) The Owners shall notify the Charterers of their decision but the Owners shall not be deemed to have waived any of their rights under this Cp.
(ii) The Owners shall endeavour to take such reasonable measures in relation to the Disease as may from time to time be recommended by the World Health Organisation.

(iii) Any additional costs, expenses or liabilities whatsoever arising out of the Vessel visiting or having visited an Affected Area, including but not limited to screening, cleaning, fumigating and/or quarantining the Vessel and its crew, shall be for the Charterers' account and the Vessel shall remain on hire throughout.

(i) The Vessel shall have liberty to comply with all orders, directions, recommendations or advice of competent authorities and/or the Flag State of the Vessel in respect of arrival, routes, ports of call, destinations, discharge of cargo, delivery or in any other respect whatsoever relating to issues arising as a result of the Vessel being or having been ordered to an Affected Area.

(j) If in compliance with this Clause anything is done or not done, such shall not be deemed a deviation, nor shall it be or give rise to an off-hire event, but shall be considered as due fulfilment of this Cp. In the event of a conflict between the provisions of this Clause and any implied or express provision of this Cp, this Clause shall prevail to the extent of such conflict, but no further.

The Charterers shall indemnify the Owners if after the currency of this Cp any delays, costs, expenses or liabilities whatsoever are incurred as a result of the Vessel having visited an Affected Area during the currency of this Cp.

(l) The Charterers shall procure that this Clause shall be incorporated into all sub- charters and bills of lading, waybills or other documents evidencing contracts of carriage issued pursuant to this Cp.

[1]Fransız Hukukuna göre söz kon usu olayın “öngörülemez”, “harici” ve “karşı konulamaz” olması gerekmektedir..

[2] Bununla beraber sözleşmelere konan klozların, özellikle bu sözleşmenin İngiliz Hukukuna tabi olması durumunda, belirtilen hukuk prensipleri ve mahkeme içtihatlarına uygun olarak kaleme alındıklarının da göz önünde bulundurul-ması gerekmektedir.

[3] Alman Hukukundaki (BGB para 313) “şartların aleyhine değişmiş olduğu taraf bu durumu bilse idi sözleşmeyi hiç yapmayacağı ya da farklı şartlarla yapacağı hallerde sözleşme şartlarının iyileştirilmesine” ilişkin çözüm İngiliz Huku-kunda bulunmamaktadır, burada ya genellikle sözleşme devam etmekte ya da belirtilen şartlardan biri varsa hükümden düşmektedir. Amerikan Hukukunda ise “umulmayan bir hal sebebi ile sözleşmenin ifası imkansız hale gelirse” satıcı sözleşmeden kaynaklanan teslim borcundan kurtulmaktadır.

[4] Sözleşmenin hükümden düşmesi prensibi İngiliz Hukukunda 1863 yılında görülen Taylor – Caldwell Davası ile ortaya çıkmıştır. Bu dava öncesinde kabul edilen görüşe göre taraflar yapmış oldukları sözleşme ve buradaki şartlarla, ne olursa olsun, daima bağlı kalmaktadırlar. Adı geçen davada kiralanmış olan konser salonu kira süresi başlamadan hemen evvel yanarak kullanılmaz hale gelmiştir. Kiralayan kendilerinin sebep olmadığı bşr yangından ötürü kiracının kira ödeme borcunun ortadan kalkmayacağını ileri sürerek ödemenin yapılmasını talep emiş, kiracı da bunu reddetmiştir. Kiralayanın açtığı dava ise “sözleşmede kira süresinin başladığı anda kullanıma uygun bir yapının olması gerektiğine ilişkin zımni bir şart olduğu ve bu şartın olayda yerine getirilemediği” gerekçesi ile dava reddedilmiştir.

[5] İngiliz Hukukunda karşılaşılan “act of god” terimi bu tür doğal olaylar iöin kullanılmaktadır. Dolayısıyla “act of god” mücbir sebep ya da “frustration” halini gerçelşeitirmek bakımından söz konusu edilen tür olaylardandır.

[6] Örneğin sözleşme gereği teslim etmesi gereken mali satıcı her zaman tedarik ettiği yerden temin edemez ise bunu başka bir kaynaktan bulmak zorundadır; bunun çok daha fazla maliyetli olması satıcının hukuki durumunda bir değişiklik meydana getirmemektedir.

[7] Örneğin Blackburn Bobbin Co Ltd v Allen (TW) & Sons Ltd [1918] davasına konu olan uyuşmazlıkta söz konusu Finlandiya kerestesidir. Savaşın çıkmasıyla satıcı sözleşme konusunu tedarik edemez hale gelmiştir. Açılan dava mahkeme bunun her iki tarafı da etkilemediği, satıcının sorunu olduğu (zira elinde bu tür kereste olmadan, sonradan tedarik etme düşüncesi ile satıcı bir tür ticari riziko üstlenmektedir) görüşü ile “frustration” halinden bahsedileme-yeceğine karar vermştir. Bu konuda verilebilecek örneklerden bir diğeri de savaş çıkması sebebi ile bunun oluşturduğu zorluk ve ifa imkansızlığı halleridir. Mısır-İngiltere çatışması sırasında Süveyş Kanalının kapanması bu şekildedir, söz konusu keyfiyet sadece sözleşmenin bir tarafını etkilemektedir.[7]

[8] Bu paralelde Covid-19 Pandemisinin Force Majeure / mücbir sebep olarak değerlendirilebilip değerlendirilemeye-ceği konusunda kavramın varlık şartlarından birinin “öngörülemezlik”[8] olduğu; bu sebeple mücbir sebep halinin pandemi halinden önce imzalanmış olan sözleşmeler için geçerli bulunduğu, pandemi başlangıcından sonra (“öngörüle-mezlik” söz konusu olamayacağından dolayı) artık mücbir sebepten bahis etmenin mümkün olmadığını ifade etmemiz gerekmektedir. Pratik bir genelleme yapılacak olursa, kategorik olarak 2020 ve sonrası bir tarih içeren tüm sözleşmeler bu suretle devre dışı kalmaktadırlar. Mücbir sebep hali yaratıp yaratmadığının tartışılması gereken sözleşmeler ise 2019 yılında imzalananlardır.

[9] “Fault” kavramını “negligence” paralelinde kusur ya da ihmal olarak tercüme etmekteyiz. İngiliz Hukukunda bu bakımıdan kusur/ihmal kavramının geniş bir kapsama sahip olduğu, dolayısıyla dar olarak yorumlanmaması gerektiği 2012 yılındaki bir davada belirtilmiştir.

[10] The Super Servant Two [1990] davasında sonradan meydana gelen olayın taraflarının kontrollerinin tamamen dışında olması gerektiği belirtilmiştir. Daha doğru bir şekilde ifade edecek olursak, bu halleri kusuru ile doğuran taraf için hükümden düşme söz konusu olamaycak, buna karşılı diğer taraf “frustration” halini ileri sürerek hem sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerinden kurtulacak, hem de bu suretle uğramış olduğu zararların kusurlu taraftan tazminini talep edebilecektir. Çarterer çarterpartide donatanın muvafakati olmaksızın geminin savaş bölgesine gönderilemeyeceğine ilişkin şart bulunmasına rağmen sefer sırasında Süveyş kanalına girmiş ve orada çatışmalar sebebi ile mahsur kalmıştır. (“blockage”) Çarterer bu sebeple çarterpartinin hükümden düştüğünü ileri sürmüştür. Mahkeme bu iddiayı kabul etmemiş ve bu durumun çartererin çaretr sözleşmesine aykırılığından kaynaklandığına karar vermiştir. (The Eugenia, Ocean Tramp Tankers Corporation v V/O Sovfracht [1964]) (Dolayısı ile çarterer donatana tazminat ödemek durumunda kalmıştır)

[11] Bununla birlikte Force Majeure klozuna girdiği iddia edilen halin, bunun kabul görmemesi ihtimaline karşılık, aynı zamanda “common law” hükümleri bakımından da sözleşmeyi hükümden düşürdüğünü ileri sürmek mümkündür. Ancak hemen belirtelim uygulamada mahkemeler bu duruma dar bir yorum ile yaklaşmakta ve çoğu zaman söz konusu iddiaya geçerlilik tanımamaktadırlar.

[12] the Contract Law (Fa Shi No. 5/2009) interpretation no. 26

[13] Bu paralelde Covid-19 sebebi ile işyerinin hasılatının düşmesi kiracının kira ödeme borcunu ortadan kaldırmamaktadır. (Shanghai İstinaf Mahkemesi) Bu konuda verilen karara göre aksi yönde bir karar verilebilmesi için işyerinin uzun süreli olarak kullanılamaz hale gelmesi lazımdır.

[14] Adı geçen sertifikaları verme yetkisi “CCPIT – China Council for the Promotion of International Trade” adlı kurumdadır.

[15] Ülgener, Çarter Sözleşmeleri Cl.1

TÜRK HUKUKU’NA GÖRE MÜCBİR SEBEP KAVRAMI

Gül Alpay
Associate Lawyer

Türk Hukuku’nda mücbir sebep kavramı, kanunda tanımı yapılmayan, içtihatlar ve doktrindeki görüşler çerçevesinde şekillenmiş bir kavramdır. Yargıtay içtihatları göz önüne alındığında, mücbir sebebin varlığının her somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu mücbir sebebin tanımını aşağıdaki şekilde yapılmıştır;

“Sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.”

Yine bir başka Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında mücbir sebep aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır;

“İlliyet bağını kesen nedenler arasında gösterilen mücbir sebep, sorumlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, borcun ihlâline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Mücbir sebep çoğunlukla yıldırım düşmesi, kasırga, deprem, gibi bir doğa olayı olabileceği gibi bazen savaş, ihtilal, isyan gibi beşeri ya da sosyal bir olay, hatta ithal yasağı, kamulaştırma gibi hukuki bir olay da olabilir.”

Görüldüğü gibi Yargıtay içtihatları çerçevesinde değerlendirildiğinde, mücbir sebebin unsurlarını aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür:

1. Mücbir sebep, zorlayıcı bir olay olmalıdır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir.
2. Zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır.
3. Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmiş olmalıdır.
4. Mücbir sebep, kaçınılmaz olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramlarını da kapsar.
5. Mücbir sebep öngörülemez olmalıdır.

Meydana gelen böyle bir olay neticesinde ifanın imkânsız hale gelmesi durumunda, Türk Borçlar Kanunu madde 136’ya göre borçlu, sorumluluktan kurtulmaktadır.
Yargıtay içtihatları göstermektedir ki; özellikle tacirler söz konusu olduğunda, sözleşmede mücbir sebebin ne şekilde tanımlandığı ve ne tür olayları kapsadığı oldukça önem arz etmektedir. Çünkü basiretli davranması beklenen tacirlerin taraf olduğu ihtilaflarda, mücbir sebep kavramı Yargıtayca dar yorumlanmaktadır.

1. Tarafların Sözleşmede Mücbir Sebep Klozuna Yer Vermeleri Halinde Sorumluluk

Böyle bir durumda, sözleşmedeki klozun lafzı dikkate alınmak suretiyle borçlu veya zarar veren sorumluluktan kurtulacaktır. Şayet sözleşmeye göre mücbir sebep teşkil eden haller tek tek sayılmışsa, klozda yer almayan bir halin Mahkemece mücbir sebep olarak kabul edilmeme ihtimali vardır. Nitekim Yargıtay bir kararında, “davaya konu olayın sözleşmede mücbir sebep olarak sayılan haller arasında yer almadığı gerekçesiyle ifa imkânsızlığından söz edilemeyeceği” yönünde hüküm kurmuştur. ( bkz. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2018/2343 K. 2020/3305 )

Bu noktada tarafların, sözleşmede mücbir sebep olarak sayılan halleri, sınırlı olarak mı yoksa örnek olarak mı belirttiği önem arz etmektedir. Böyle bir durumda Mahkeme’nin yorum ilkeleri çerçevesinde bir sonuca ulaşacağını söylemek mümkün olduğundan sözleşme klozu dikkatle kaleme alınmalıdır.

2. Tarafların Sözleşmede Mücbir Sebep Klozuna Yer Vermemeleri Halinde Sorumluluk

Bir sözleşmede, mücbir sebep hâl ve sonuçları düzenlenmemiş olsa dâhi, söz konusu olay şartlarını taşıdığı sürece Türk Hukuku’nda mücbir sebep olarak değerlendirebilir ve taraflar, genel hükümlere göre mücbir sebebin kendilerine tanıdığı haklardan faydalanabilirler.

Yine somut olayda meydana gelen mücbir sebebin, sözleşmede sayılan hallerde yer almaması durumunda da taraflar, genel hükümlere göre mücbir sebebin kendilerine tanıdığı haklardan faydalanabilirler; ancak böyle bir durumda Mahkemelerin son derece dar yorum yapacaklarını söylemek mümkündür.

Genel Hükümlere Göre Sözleşmenin Sona Erme Hallerinden;
İfa İmkânsızlığı

a) Genel Olarak

Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa Borçlar Kanunu Madde 136’ya göre borç sona erer. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmek ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür; aksi takdirde meydana gelen zararları giderme sorumluluğu doğar.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde bir tarafın ifa ettiği edimler sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri verilir; henüz ifa edilmemiş olan edimler ise istenemez.

Yukarıda açıklanan şartlar ışığında bir mücbir sebebin meydana geldiğinden söz edilebiliyorsa; sözleşmede mücbir sebep klozu yer almasa dahi borçlu, genel hükümler uyarınca ifa imkânsızlığı nedeniyle sorumluluktan kurtulur.

b) Kısmi İfa İmkânsızlığı

Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur; ifası mümkün olan kısım yönünden borçlunun sorumluluğu, dolayısıyla borç ilişkisi devam eder. Ancak, bu durum önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılıyorsa, borcun tamamı sona erer.

Alacaklının, kısmi ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır. Alacaklı, borcun imkânsızlaşan kısmı yönünden edimin aynen ifasını veya edimin imkânsız hale gelen kısmı için tazminat isteyemez.

Mücbir sebep nedeniyle bölünebilir bir edimin ifası kısmen imkânsızlaştığında kısmî imkânsızlığa ilişkin hüküm uygulama alanı bulur.

c) Aşırı İfa Güçlüğü

İmkânsızlık kavramından farklı olarak aşırı ifa güçlüğünün dayandığı temel, Türk Medenî Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralıdır. Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirirse aşırı ifa güçlüğünden bahsedilir. Bir başka deyişle edimin yerine getirilmesi mümkün fakat külfetlidir.

Borçlu borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmişse, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, aşağıdaki dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:

1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.
2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.
3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Bu noktada belirtmek gerekir ki; mücbir sebep aşırı ifa güçlüğü sonucunu doğurmaz; çünkü mücbir sebepte ifanın imkânsızlığı söz konusudur.

Türk Hukuku’nda Mücbir Sebep Sertifikaları

Anglo Sakson Hukuku’na benzer olarak Türk Hukuku’nda da mücbir sebep sertifikaları, mücbir sebebin varlığına dair delil teşkil eder. Bir başka deyişle böyle bir sertifikanın varlığı, başka bir incelemeye gerek kalmaksızın mücbir sebebin varlığını ispat etmeye tek başına yeterli olmasa da; iddiayı kuvvetlendirir niteliktedir. Nitekim Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 13.03.1997 tarihli ve 1996/8299 E., 1997/2559 K. no.lu kararında Rusya Federasyonu’ndaki bir kurum tarafından verilen mücbir sebep sertifikasına ilişkin olarak;

“…Davacı firmaya, ithalat yapmak için bağlantı kurduğu firma tarafından verilen 29.9.1993 tarihli mücbir sebep sertifikası, yüklemenin yapılacağı Yuşhay Limanı'nda çıkan yangın, Rusya Federasyonu Ticaret Mümessilliğinin davalı ile yazışmaları, Kuzbass Ticaret ve Sanayi Odası'nın 1.3.1994 tarihli yazısından davacının edimini yerine getirmesi mücbir sebep nedeniyle imkânsızlaştığından...”

denmek suretiyle sertifika, mücbir sebebin varlığına işaret eden deliller arasında sayılmıştır.

Beklenmeyen Hâl Kavramı ve Mücbir Sebepten Farkı

Beklenmeyen hâl kavramı da mücbir sebep gibi kanunda tanımı yapılmayan bir kavramdır. Bu iki kavram, kusurdan bağımsız olmaları ve önlenemez olmaları nedeniyle benzerlik göstermekte iseler de öğretide aralarında yapılan ayrımları aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür:

-Yoğunluk açısından: mücbir sebep hallerinde yıldırım, kasırga, savaş gibi daha güçlü olaylar borcun ihlaline sebep olurken; beklenmeyen hâlde bu derece güçlü olaylar söz konusu değildir. Örneğin, Fırtına, kar, dolu, genel grev, makinedeki teknik arızalar vb. nedenlerle borcun yerine getirilememesi durumlarında beklenmeyen hâlin varlığından söz edilebilir.

-Kaçınılmazlık unsuru açısından: öğretide mücbir sebep için aranan kaçınılmazlığın mutlak olduğu; beklenmeyen hâl için aranan kaçınılmazlığın ise nispi olduğu genel görüştür.

Mutlak kaçınılmazlık hiç kimsenin ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbiri alırsa alsın borcun ihlalinin önlenemeyeceği bir durumu ifade ederken, nispi kaçınılmazlık aynı şartlar altında bulunması muhtemel, normal ve makul bir şahıstan beklenebilecek özen gösterilse, alınması gereken tedbirler alınsa dahi borcun ihlalinin meydana gelmesinin önlenmeyeceği bir durumu ifade etmektedir. Beklenmeyen hâlde söz konusu kaçınılmazlık sadece borçlu, sorumlu kişi yönünden olup, nisbî bir nitelik taşır. Oysa mücbir sebepteki kaçınılmazlık borçlu da dâhil herkes yönünden mutlak bir nitelik taşır.

-Haricilik unsuru açısından: Mücbir sebep borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Beklenmeyen hâlin ise haricî olması, yani borçlunun faaliyet veya işletmesinin dışında ortaya çıkması gerekmez. Borçlunun faaliyet veya işletmesinde meydana gelen bir olay da beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilir

-Sözleşmeye olan etkileri bakımından: Mücbir sebep illiyet bağının kesilmesi nedeniyle borçlunun sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırırken, beklenmeyen hâl her zaman borçlunun sorumluluğunu tümden ortadan kaldırmamakta bazı durumlarda kısmen sorumluluktan kurtarmaktadır.

Görüldüğü üzere beklenmeyen hâl ve mücbir sebep kavramları hukuki yönden farklı sonuçlar doğurabileceğinden, meydana gelen olayın hangisi kapsamında değerlendirileceği sorumluluk açısından önem arz etmektedir.

MÜCBİR SEBEP HALİNDE BİLDİRİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Güneş Sima Korkmaz
Trainee Lawyer

Türk Hukuku’nda mücbir sebep nedeniyle ifanın imkânsızlaştığını öne sürebilmek mümkün olmakla birlikte bu durum, bildirim şartına bağlanmıştır. Bu yükümlülük Türk Borçlar Kanunu’nun 136. maddesinin son fıkrasında;

“Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.” şeklinde hükme bağlanmıştır.

Bildirim yükümlülüğü mücbir sebep açısından doktrinde de ayrıca ele alınmıştır. Buna göre, bildirim yükümlülüğüyle sağlanması beklenen fayda; alacaklının ifanın gerçekleşmeyeceğini bilerek tedbir alması ve zararın artmaması adına ihtimalleri hemen değerlendirmesi olarak görülmüştür. Öte yandan, mücbir sebepten etkilenen ifa borçlusu ise gecikmeksizin yapılan bildirimle, taraflar arası yapılan sözleşmede öngörülen birçok sorumluluk ve yükümlülükten “engelin ifayı imkânsızlaştırdığı an” itibariyle kurtulmuş olacaktır.

Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği durumlar açısından yasa koyucu bir yaptırım öngörmemekle birlikte, mücbir sebepten etkilenen tarafın bildirim yapmaması durumunda karşılaşacağı en büyük tehdit ise hak kayıpları olacaktır. Yine mücbir sebebe konu olan durumun herkesçe bilinir olması yükümlülüğü ortadan kaldırmaz. Buna en güzel örnek, covid-19 pandemisidir. Günümüzde pandemi herkes tarafından bilinir olsa dahi bildirimde bulunma yükümlülüğü hala geçerlidir.

Mücbir sebep durumunda yapılacak bildirim için mevzuat bir şekil şartına işaret etmezken; olası bir hukuki yola başvurulması durumunda yükümlü tarafın bildirimi delillendirememesi olumsuz sonuçlara yol açabilir. Bu sebeple bildirim hususunun ciddiye alınması yine ilerleyen süreçler için mücbir sebebe dayanmak isteyen taraf lehine sonuç doğuracaktır.

Tarafların kendi aralarında yaptıkları sözleşmeler çoğunlukla mücbir sebep hakkında özel hükümler içermektedir. Hangi hallerin mücbir sebep kapsamına alınabileceği sözleşme dahilinde kararlaştırılabilir, bu bağlamda bir şekil şartı da belirlenebilir. Bu şekil şartı bildirimin yapılma yolunu kapsayabileceği gibi, makul olmak kaydıyla bildirim yapılma süresi ile ilgili de olabilir. Olası bir durumda bildirim yapılsa bile tarafları bağlayan sözleşmede kararlaştırılan şekil şartlarına uygun olmadığında geçersizliği savunulabilir. Yine mücbir sebepten etkilenen taraf açısından hak kayıplarının yaşanmaması adına sözleşmeye uygun hareket etmek gerekecektir.

Türk Hukuku, mücbir sebep halinde bildirim yükümlülüğü bakımından milletlerarası hukukla paralel bir yol izlemektedir. Milletlerarası Tahkim Organizasyonu (MTO), 2020 yılında yayınladığı yeni mücbir sebep maddelerinde bildirim hususunu ayrıca incelemiştir. Düzenlemenin 4. maddesinde “Bildirim” başlığı altında yer alan, “Etkilenen Taraf olayı gecikmeksizin diğer tarafa bildirir.” Hükmü ve devamında diğer maddelerde yinelenen “gecikmeksizin bildirmek kaydıyla” ifadeleriyle, mücbir sebep haline dayanmak isteyen tarafın ifa borcunun sona ermesi amacıyla diğer tarafa yapacağı bildirimin bir yükümlülük olduğuna vurgu yapmıştır.

Elnura Orucova
Associate Lawyer

Rus Medeni Kanunu'nun 401. Maddesi f.3 , e göre "Mücbir sebep (force majore ) ", tarafların yükümlülüklerini yerine getirilmesini imkansız kılan olağanüstü ve kaçınılmaz durumlardur. Rusya Federasyonu'nun mevcut mevzuatında "mücbir sebep" gibi bir terimin kullanılmadığı unutulmamalıdır.

"Mücbir sebep" kelimesi iş kanunundan oluşturulmuştur ve force majore veya beklenmedik hal durumlarını (mücbir sebep) belirtmek için kullanılır.

"Mücbir sebep" kelimesinin kendisini İngilizce veya Fransızca " force majeure" kelimesinin (mücbir sebep - Fransız mücbir sebep, İngilizce mücbir sebep) transkripsiyonundan ödünç alınmıştır.

Pratik bir bakış açısından, "mücbir sebep" ve "beklenmedik hal" terimleri aynıdır , ancak tarafların mutabakatı ile mücbir sebep kavramı değiştirilmez. Aynı zamanda, Rusya Federasyonu'nun mevcut mevzuatının yorumlanması açısından, "mücbir sebep" terimi yerine "beklenmedik hal" veya "mücbir sebep halleri" terimini kullanmak daha doğru olacaktır.

Hangi koşullar mücbir sebeple ilişkilendirilebilir?

Bunu veya bu durumu mücbir sebep olarak kabul etmek için, aşağıdaki tüm kriterleri aynı anda karşılaması gerekir.

1) Olağanüstü olmalıdır.
2) Kaçınılmaz olmalıdır. Yasada aksi belirtilmedikçe, borçluya benzer faaliyetler yürüten herhangi bir katılımcının bu durumun meydana gelmesinden veya sonuçlarından kaçınamaması durumunda, durum kaçınılmaz olarak kabul edilir .
3) Karşı konulmaz olmalı.

Rus Medeni Kanunu'nun (RMK ) 401 maddes'i, ortaya çıkan durumun tarafların yükümlülüklerini yerine getirilmesinin imkansızlığına yol açması gerektiğini belirtmektedir.
Borçlunun iradesine veya eylemlerine bağlı olmamalıdır. Meydana gelmesi tarafların iradesine veya eylemlerine bağlı olan durumlar mücbir sebep olarak kabul edilemez; örneğin karşı tarafların yükümlülüklerini ihlal etmesi.
Aynı zamanda, Rus Medeni Kanunu'nun 401 maddesine göre aşağıdaki koşullar mücbir sebeplere atfedilemez:

4) borçlunun karşı tarafa olan yükümlülüklerin ihlali; Borçlunun bir yükümlülüğü yerine getirmesini emanet ettiği üçüncü bir taraftan kaynaklanan mücbir sebepler.
5) piyasada icra edilmesi için gerekli malların eksikliği;
6) Borçlunun parasal eksikliğinin, bir parasal yükümlülüğün yerine getirilmemesi veya uygunsuz bir şekilde yerine getirilmesinden dolayı yükümlülükler.

Mahkemelerin mücbir sebep olarak sınıflandırmadığı durumlara örnekler

Rus Medeni Kanunu'nun 401. maddesine göre, mücbir sebep koşulunun ortaya çıktığını ispat etme yükümlülüğü, mücbir sebep nedeniyle yükümlülüklerinin uygun şekilde yerine getirilmesi imkansız olan kişi (borçlu) tarafından karşılanmaktadır. Aynı zamanda, RF Silahlı Kuvvetleri, yasalarda aksi belirtilmedikçe, mücbir sebepler nedeniyle yükümlülüklerini yerine getirmeme veya uygunsuz şekilde yerine getirme yükümlülüğünden muaf olmak için, borçlunun şunları kanıtlaması gerektiğini belirtti:

1) mücbir sebep durumlarının varlığı ve süresi;
2) ortaya çıkan mücbir sebep durumları ile yükümlülüklerin yerine getirilmesinin imkansızlığı veya gecikmesi arasında nedensel bir ilişkinin varlığı;
3) olası riskleri önlemek (en aza indirmek) için makul ölçüde beklenen tedbirlerin taraflarca vicdani bir şekilde benimsenmesi.

Mücbir sebeplerin ortaya çıkmasının sonuçları nelerdir ?

Alıcı kusurlu malı alıcıya devredildikten sonra ortaya çıktığını kanıtlarsa, satıcının kalite garantisi verdiği malların kusurlarından satıcının sorumlu olmadığı Rus Medeni Kanunu'nun 476'sı mücbir sebep nedenidir. Mücbir sebep durumlarının başlangıcı, mücbir sebep geçici nitelikte ise, borçlunun yükümlülüğünü kendi başına sona erdirmez. Borçlu tarafından yükümlülüğün yerine getirilmesi mücbir sebepler ortadan kalktıktan sonra mümkün olmaya devam ederse bu durumda, mücbir sebeplerin borçlunun yükümlülüklerini yerine getirmesini engellediği durumlarda, borçlu makul bir süre için sorumluluktan kurtulabilir .

Ayrıca, Rus Medeni Kanunu'nun 405'inde alacaklı, mücbir sebep durumlarının ortaya çıkması nedeniyle ortaya çıkan gecikme nedeniyle sözleşmeden cayma hakkından mahrum değildir, ancak bu durumda Borçlu, aşılamaz koşulların ortaya çıkması nedeniyle yükümlülüklerin yerine getirilmesindeki gecikmeden kaynaklanan zararlardan alacaklıya karşı sorumlu değildir. Yükümlülüğün taraflarının, anlaşmalarıyla, geçici nitelikteki mücbir sebep hallerinde bile yükümlülüğün feshini sağlayabileceklerini belirtmek önemlidir .

-AZERBAYCAN HUKUKUNA GÖRE MÜCBİR SEBEP-

Azerbaycan Medeni Kanunu mücbir sebebi açıkça tanımlamasa da, bazı sözleşme türleri için gerekli ilgili bölümler bulunabilir. Mücbir sebep aslında sözleşmenin standart şartlarından biridir. "Mücbir sebebin ne olduğunu öğrenmek ve hangi hallerin mücbir sebep sayıldığını belirlemek için uluslararası hukuk düzenlemelerine başvurmaktadır”.

Uluslararası hukuk sisteminde, "mücbir sebep" (Fransızca'dan "fevkel bir güç " olarak çevrilmiştir) sözleşmenin bir koşuludur, koşullardan biri mücbir sebep olarak kabul edilebilirse, bu taraflar sözleşmeyi tamamen veya kısmen feshedebilir veya sözleşme yapmayı durdurma hakkı verir. Kural olarak, mücbir sebep tarafları bazı acil durumlarda hukuki sorumluluktan muaf tutmayı amaçlamaktadır.

Mücbir sebep, tarafların iradesi dışında meydana gelen, taraflarca beklenmeyen ve sözleşmenin ifasının hukuka aykırı, ticari açıdan imkansız, akıl dışı olmasına yol açan bir durumdur. Sözleşmenin mücbir sebepler bölümünde, mücbir sebep hallerinde sözleşmenin ifasının belirli bir süre için askıya alındığı veya feshedildiği belirtilebilir.

Genellikle, dünya uygulamasında, mücbir sebep koşulları, taraflar arasındaki müzakerelerle belirlenir. Tipik olarak, mücbir sebepler, savaşlar, ayaklanmalar, darbeler, yangınlar, sel, kasırgalar, depremler, patlamalar, lokavtlar, ekonomik krizler, enerji kaynaklarının uzun vadeli kıtlığı ve s diyebiliriz.

Yukarıdakilere bir örnek, bir liman kentinde denizde meydana gelen ve limanın geçici olarak kapanmasına neden olan tsunamidir felaketidir, bu durumda Satıcı, malları limanda veya Alıcıya teslim etmelidir. Gecikmeden sorumlu değildir.

Sözleşme mücbir sebep durumu belirtilmiyorsa, genel hukuk sisteminde, taraflar "sözleşmenin ifasının imkansızlığı" sorununu gündeme getirebilir ve bu da nadir durumlarda ifanın gecikmesine neden olabilir. Özellikle, aşağıdaki koşullar sözleşmenin mücbir sebepler bölümünde belirtilmelidir:

Bu nedenle, mücbir sebep halinin;
1) sözleşme üzerinde ve taraflar için harici bir etkiye sahip olması gerekir,
2) olayın, tarafların sözleşmenin akdedilmesi sırasında üstlendikleri ifayı ciddi şekilde engellemesi gerekir,
3) olayın meydana gelmesi tarafların iradesi dışında gerçekleşmelidir.

Sözleşmede bir mücbir sebep olayını kapsayacak koşulların tanımlanması önemlidir. Genellikle sözleşmelerde doğal afetler - kasırgalar, seller, depremler - "acts of God " olarak anılır. Bu durumu kapsayan diğer vakalar arasında terörizm, patlamalar, grevler, salgın hastalıklar ve diğerleri bulunmaktadır.

Azerbaycan mevzuatında mücbir sebep durumunun tayin edilmesi

Azerbaycan Medeni Kanunu'nu mücbir sebeplerle ilgili maddeleri, mücbir sebeplerin net bir tanımını vermemektedir.

Örneğin, Medeni Kanunun 442. maddesine göre, bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi, ihlali veya uygunsuz ifa anlamına gelir (zamanında ifa etmeme, mal ve hizmet de kusurlar veya yükümlülüğün içeriğine göre belirlenen diğer koşulların ihlalidir) .

Bu madde, Medeni Kanunun 21. maddesinde öngörülen "zarar" tanımına göre, ihlal edilen hakkın iadesi için kaybedilen kar, ayni zarar ve masraf talebinin hangi koşullarda gerçekleştiğini ortaya koymaktadır.

Medeni Kanunun 443.7. maddesine göre, "yükümlülükte ayrı bir kural öngörülmedikçe ve bundan başka bir kural ortaya çıkmadıkça, borçlu sadece kasıtlı veya ihmal sonucu oluşan zararı tazmin etmekle yükümlüdür."

Bu, sözleşmede mücbir sebep yoksa, diğer tarafın tazminat ödemesi gerektiği anlamına gelir.

Bu kanunun 448.4. maddesine göre, sözleşmede aksi belirtilmedikçe, borçlu, risk alanı dahilindeki tüm yükümlülükleri yerine getirmeme durumundan sorumlu olacaktır.

Medeni Kanunun 448.4. maddesinin hükmü doğrudan mücbir sebebi tayin eder veya bu durumu veya sonuçlarını ortadan kaldırabileceğini beklemenin mümkün olmadığını kanıtlar.

Medeni Kanunun 422.1. Maddesine göre, bir sözleşme akdedilirken tarafların dayandığı koşullarda meydana gelen önemli bir değişiklik, sözleşmede aksi belirtilmedikçe, sözleşmenin değiştirilmesi veya iptal edilmesi için olanak sağlar. Tarafların değişikliği makul bir şekilde önceden tahmin edebilmesi ve sözleşmeyi önemli ölçüde farklı şartlarda imzalaması veya hiç sonuçlandırmaması durumunda, koşullardaki bir değişiklik önemli kabul edilir.

Uluslararası hukukta, "aşırı ifa güçlüğü" bir "hardship clause" olarak kullanılmaktadır. Bu, sözleşme kapsamındaki yükümlülüğün yerine getirilmesi için bir imkansızlık değil, sadece sözleşmenin yerine getirilmesinin önünde bir engeldir.

Son olarak, Azerbaycan Medeni Kanunu'nun “mücbir sebepler” ile ilgili bölümlerine bakacak olursak.

Medeni Kanunun 379.1.1. maddesi, zamanaşımı süresinin askıya alındığı durumlardan biri olarak “beklenmedik durumda (mücbir sebep) dava açılmasını engellemesini” belirtmektedir.

Bu paragrafta bahsedilen "beklenmedik olay" kavramının mücbir sebep olaylarını da kapsadığını düşünüyorum. Ayrıca, Medeni Kanunun 795. Maddesi, bir acil durumun ortaya çıkmasının, bir acil durum sonucunda ticari temsilci sözleşmesinin feshinin bir ticari misyon anlaşmasının temelinde olduğunu belirtir.

Bu nedenle, 795.1.2 maddesi, "sözleşmenin taraflarının hiçbirinin sorumlu olmadığı ve sözleşmeyi sürdürmelerinin iartık makul olmadığı beklenmedik durumlarda" sözleşmeyi feshetme hakkı sağlar.

Alman hukuk sistemi, "vis major" (höhere Gewalt) ve "casus fortuitus" (zufall) kavramlarını birbirinden ayırır, ancak İngiliz hukukunda olduğu gibi, bu iki kavramı (höhere Gewalt) özetlemeye çalışır ve bu kavram, uluslararası hukuk "mücbir sebep" kavramı ile eş anlamlıdır. Ancak, (höhere Gewalt) borçluya yükümlülüğü yerine getirmeme hakkı verilmez.

Son olarak Azerbaycan Medeni Kanununun genel kısmının bir parçası olarak "mücbir sebep" kavramına yasal bir tanımını vermenin daha uygun olacağını düşünüyoruz.

T. Duygu Yazıcı
Senior Associate Lawyer

İş hukuku bakımından mücbir sebep konusu bilhassa tüm dünyada Covid-19 Salgının baş göstermesi ile gündeme gelmiştir. Zira, tarafların iş akdinden doğan yükümlülüklerinin tespiti açısından öncelikle hangi hallerin mücbir sebep sayıldığı ve bu hallerin taraflara sağladığı hakların değerlendirilmesi icap etmektedir. Bununla birlikte, deniz iş hayatı gereği gemide izole şekilde yaşayan ve bilhassa Covid-19 Salgını sebebiyle gemiyi terk edemez hale gelen gemiadamları bakımından ilgili hükümlerin uygulanmasında farklılıklar gözlemlenmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Türk Mahkemeleri, yabancı veya Türk bayraklı olmasını ayırt etmeksizin gemilerde çalışan Türk Gemiadamları bakımından kendilerini yetkili görmektedir. Zira Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’nun 44. maddesi uyarınca işçinin, işveren aleyhine kendi yerleşim yerinde dava açması mümkündür. Bu halde, yabancı bayraklı gemilerde çalışan gemiadamları tarafından açılan davalarda taraf teşkili, davaya ilişkin tebligatların uluslararası istinabe yoluyla yurt dışında mukim donatana gönderilmesi ya da varsa Türkiye’deki acentesine (veya gemi yöneticisine) tebliği yolu ile sağlanmaktadır. Dolayısıyla, gerek Türk gerekse yabancı bayraklı gemilerde çalışan gemi adamları bakımından Türk İş Hukuku Mevzuatı uyuşmazlıkların çözümünde önem arz etmektedir.

İş Hukukunda mücbir sebep kavramı karşımıza “zorlayıcı sebep” olarak çıkmaktadır. Her ne kadar İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu’nda zorlayıcı sebepler ifadesi karşımızda çıksa da bu ifadenin tanımı sayılan kanunlarda yapılmamıştır. Bununla birlikte, Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde zorlayıcı sebepler; “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” olarak tanımlanmaktadır.

Zorlayıcı sebeplerin varlığı genel itibariyle iş kanununda sözleşmenin feshine, deniz iş hukukunda ise hafta tatili ücretinin hesabına ilişkin sonuçlar doğurmaktadır.

İş Kazası ve Meslek Hastalığı Tanımları

Yukarıdakilere ek olarak, gemiadamlarının bir zorlayıcı sebebin varlığına dayanarak maddi veya manevi tazminat talep edilebilmesi için işçinin bir iş kazasına veya meslek hastalığına uğramış olması gerekmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (“Sosyal Sigortalar Kanunu”) 13. maddesinde iş kazasının tanımı aşağıdaki şekilde yapılmaktadır;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) Emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında,
meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun (“İş Sağlığı Kanunu”) 3. maddesine göre “iş kazası işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olaydır.”

Bu maddelerden anlaşıldığı üzere, vefat durumu hariç olmak üzere bir iş kazasından bahsedebilmek için işçinin bedenen veya ruhen engelli hale gelmesi icap etmektedir.

Meslek hastalığına gelinecek olursa; Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca meslek hastalığı;

“Sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir”.

İş Sağlığı Kanunu madde 3’e göre ise meslek hastalığı “mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalığı” ifade etmektedir.

Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca “hangi hallerin meslek hastalığı sayılacağı, iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesinin şekli ve içeriği…. Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Yönetmelikte belirlenmiş hastalıklar dışında herhangi bir hastalığın meslek hastalığı sayılıp sayılmaması hususunda çıkabilecek uyuşmazlıklar, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır”.

SGK tarafından çıkarılan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) ekindeki meslek hastalıkları listesinin D gurubunda bazı bulaşıcı hastalıkların meslek hastalığı olarak sayıldığı görülmektedir. Örneğin Malarya, sarı humma, veba, tetanoz, şarbon ve kuduz gibi hastalıklar bu listede yer almaktadır.

Bununla birlikte, Yönetmelik’in ‘mesleki bulaşıcı hastalıklar’ başlıklı 19. maddesine göre “Meslekî bulaşıcı hastalıklar Listesinin "D Grubu"nda yer alan bulaşıcı hastalıkların, görülen işin gereği olarak veya işyerinin özel koşullarının etkisiyle oluşması ve enfeksiyonun laboratuar bulguları ile de kanıtlanması gereklidir. Bu listede yer almayan fakat görülen iş ve görev gereği olarak bulaştığı kesin olarak saptanan diğer bulaşıcı hastalıklar da meslek hastalığı sayılır. Bu husustaki teşhisin laboratuar deneyleriyle kanıtlanması gereklidir. Hastalığın en uzun kuluçka süresi yükümlülük süresi olarak alınır.” Ancak kanımızca bu madde ile vurgulanan husus “bulaşıcı hastalığın görülen işin gereği olarak veya işyerinin özel koşullarının etkisiyle” bulaşmış olmasıdır. Örnek vermek gerekirse, kanımızca Covid 19 Virüsü kapmış olan hastaların tedavisini gerçekleştirdiği sırada virus kapmış doktor ve hemşireler bakımından bu madde uygulanabilecektir. Ancak her halde unutmamak gerekir ki, meslek hastalığından söz edebilmek için bedensel veya ruhsal engellilik durumunun ortaya çıkmış olması gerekmektedir.

Covid 19 Salgını

Şüphesiz tüm dünyanın 2019 yılında tanıştığı Covid 19 Virusü SGK tarafından çıkarılan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin ekindeki meslek hastalıkları listesinde yer almamaktadır. Bununla birlikte, SGK tarafından Covid 19 Salgınına ilişkin olarak 07.05.2020 tarihinde 2020/12 sayılı bir Genelge yayımlanmış ve " COVID-19 virüsünün iş kazası ve meslek hastalığı dışında kaldığını ve hastalık hali olarak tanımlandığını, dolayısıyla COVID-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğu dikkate alındığında, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerektiğini” ifade edilmiştir.

Buna göre, hastalık süresince çalışamayan ve maaş alamayan işçiye belirlenen koşulları sağlaması halinde SGK tarafından geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir. Ancak bu durum işçiye, iş kazası veya meslek hastalığında olduğu gibi işverene karşı maddi veya manevi tazminat talep etme hakkı vermemektedir.

Diğer yandan belirtmek gerekir ki, SGK görüşü yalnızca Sosyal Sigorta Kurumu ödemeleri bakımından bir sonuç doğurmakta ve mahkemeler bakımından bağlayıcı olmamaktadır. Dolayısıyla, mahkemeler SGK Genelgesi’ndeki görüş ile sınırlı kalmaksızın bu konuyu çok yönlü olarak ve somut olayın özelliklerini göz önünde bulundurarak incelemeye yetkilidirler. Zira, her somut olayda, Covid 19 virüsü kapmış olan işçinin bedenen ya da ruhen engelli hale gelip gelmediği araştırılmalı ve illiyet bağının tespiti gerekmektedir.

Nitekim COVID-19 öncesi dönemde domuz gribi olarak da bilinen H1N1 virüsü’ne maruz kalan bir işçi için Yargıtay iş kazası tespitinde bulunmuştur:

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin E. 2018/5018, K. 2019/2931 sayılı ve T. 15.4.2019 tarihli kararının özeti şu şekildedir:

“…..Tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.”

Görüldüğü üzere, TIR şoförünün, ölümüne neden olan virüse temas etmesi ile yaptığı iş arasında illiyet bağının Adli Tıp Kurumu raporu ile ispatlanması karşısında Yargıtay bu hastalığın iş kazası olduğu tespitinde bulunmuştur.

Her ne kadar karada ve ofiste çalışan işçiler bakımından hastalığın nerede kapıldığı yani illiyet bağının tespiti zor bir husus olsa da kanımızca gemi adamları bakımından aynı zorluk söz konusu değildir. Zira her gün işe toplu taşıma ile gidip gelen ve mesai saatleri dışında ve hafta sonunda sosyal ortamlarda olması engellenemeyen işçinin COVID-19’a maruz kalması halinde hastalığa nasıl yakalandığı çoğu zaman bir soru işareti olacaktır. Dolayısıyla, hastalığa iş yerinde yakalanıp yakalanmadığı ve illiyet bağı tespite muhtaç hale gelecektir. Ancak deniz iş hayatı gereği, gemide izole şekilde yaşayan ve bilhassa Covid-19 Salgınının başlaması ile gemiyi terk edemez hale gelen gemiadamları bakımından artık virüse iş dışında bir ortamda da bu maruz kalındığının ispatı oldukça zor görünmektedir.

Ancak her halükarda önemle hatırlatmak gerekir ki, bu incelemelere yalnızca gemi adamının bedenen ya da ruhen engelli hale gelmesi halinde gerek duyulacaktır. Covid 19’un meslek hastalığı veya iş kazası sayılmaması yönünde SGK’nın görüşü oldukça açık iken kanımızca mahkemeler her somut olayın kendine has özelliklerini inceleyerek illiyet bağını ve (vefat durumu dışında) işçinin bedenen veya ruhen engelli hale gelip gelmediğini inceleyecektir. Dolayısıyla, bu inceleme ve tespitler neticesinde mahkemeler virus ile temasın ve neticelerinin iş kazası veya meslek hastalığı niteliği taşıyıp taşımadığına hükmedecektir.